三、域外的实践

找出域外的例证是让人心服口服的有效手段。带着这样的目标来翻书，很快就发现“太阳底下无新事”，我们讨论的问题一点儿不新鲜。早在1973年——30年前——台湾著名行政法学者翁岳生教授即有专文论及这一问题。 当时，台湾发生这样一起案件：一位考生参加中医师检定考试，成绩不及格，但他自我感觉良好。他怀疑抄分有误，申诉不止，并最终诉诸法院，请求：一、“药物学”及“国文”两科的评分错误及不公平分数，应根据事实予以撤销或废去其原评审分数。二、请求让未参与出题、评分的中医考试委员会同非委员之权威国医重新作出最客观与公平的评分。三、以原告在考题上所答的内容与指定应考书籍所载的内容，就题目上的分数，由原、被告双方进行书面答辩和辩论，以期依据事实，判决恢复原告应得的分数。

被告是这样答辩的：对考试试卷的评阅、录取和最低标准的确定，是考试委员会的职权，其它机构不得干预。由于该考试委员会已于考试完毕后撤销，无法再行使职权，原告请求重新评阅试卷以及与考试委员会进行辩论与法不合。

本案引发的问题归结为以下两项：一、考试委员会的评分是否是行政？二、行政法院如何行使考试评分的审查权？

考试委员会的评分行为是不是“行政”呢？这首先涉及到采用何种标准来界定“行政”。“行政”一词并无法律上的确解——也不可能有。理论上一个经常采用的识别标准是所谓的“形式标准”和“实质标准”。实质意义上的行政是指以执行行政事务为目标的国家活动。按实质标准，即使不是行政机关，只要行为属于一种国家管理活动，就认其为“行政”。这种判断标准将议会行政、司法行政、教育行政皆纳入行政的范畴。形式意义上的行政是仅指行政机关所实施活动的总称，而不考虑其是否符合实质意义上的行政的特征。按这种标准，则行政不包括行政机关以外的其它行政管理活动。台湾法院考察了民国时期的判例、德国的判例，并从充分保障人民权益角度出发，采用实质行政行为标准，认定考试委员会的行为系行政行为，法院对考试评分的诉讼有裁判权。 现代行政法早已抛弃了形式意义上的行政标准，行政不仅包括国家行政机关的行政，还包括各类公共组织的行政——国立高校就是一个公共组织。 在德国，高等院校属于公法团体，其高等教育框架法第58条第1款规定，高等学校是“公法团体和国家设施”。团体内部组织机构以及团体与其成员之间的关系都属于公法性质。团体处于国家的监督之下。国家监督原则上只针对合法性，例外情况下也涉及合目的性。 德国行政法院先后审理过以下涉及考评的案件：（一）考试决定（中学毕业考试、国家考试等）；（二）与考试决定类似的决定，特别是教育领域；（三）公务员法上的考核；（四）由专家和/或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。

法院如何审理考试评分案件？台湾审理该案的法院判决认为，考试机关的评分属于裁量处分行为，法院不得审查评分之实质内容。支持法院这一判决的学理有以下几点：（一）考试的专业性质决定了评分不能成为法院审查的标的，法院不能取代专家进行专业判断；（二）法律授权考试委员会确定评分标准，性质上属于给予考试委员会以自由裁量权，法院应尊重考试委员会的裁量权；（三）评分行为具有高度的属于人——即因人而异性，法院应当尊重人类的自然本性，不得自行干涉。 （四）法院不得干涉学术人士的科学判断，如果法院以自己的标准取代评阅人的评分，则属于越俎代庖，超越权限。

对于考试类案件法院如何进行审理，德国联邦行政法院在1959年4月的一份判决中，确立了若干原则。鉴于考试涉及专业学科，在教育领域还涉及教学上的判断，具有不可回转性，事后进行司法审查缺乏与其他考试参加人成绩的比较等因素，法院对考试决定不能进行内容审查，而只能进行形式审查：（一）程序规定是否得到遵守；（二）是否考虑了相关的案件事实；（三）是否遵守公认的判断标准；（四）是否导致了外行的判断。（按，我国现行的校学位评定委员会即触犯了此条。）这一原则在坚持了几十年之后，在1991年被联邦宪法法院所突破。联邦宪法法院对不同的考试判断进行了区分。对于考试中的评估，一如既往地承认已有判决中确的原则。但对于专业科学方面的正确性审查，宪法法院认为，行政法院能够也必须——必要时借助专家——对专业判断进行全面审查。宪法法院认为，一个合理的、通过重要论证顺理成章地得出的答案不能被判断为错误。

台湾行政法学者翁岳生先生总结有关考试类纠纷的学理和判例后认为，法院对考试评分案件的审查范围主要在于以下事项：（一）考试程序有无瑕疵；（二）对事实认定有无错误。例如是否有漏判？是否发生累计分数的错误？（三）有无违背一般有效的评价原则。比如考试之评分是否采用了相互比较方式来进行？（四）有无考虑不相干因素？如是否因私人恩怨影响判断？（五）有无违背平等原则？例如，有无种族或性别歧视？

北大对刘燕文进行的学术论文答辩以及评定，属考试之一种，是对论文本身及答辩人自身专业水准的测试，依前引德国和台湾的判例和学理，法院有权受理此案，但应限于程序审查。海淀法院在实际审理该案过程中，恪守了这一准则，只审查了北大的学位评定程序，而不审查刘燕文的论文水准。实质上，从尊重学术自由的角度，真正有权对论文进行实质审查的，只能是论文答辩委员会，校学位评定委员会作为一个我所说的行政机关，只应进行程序审查，即校学位评定委员会只能审查答辩委员会的答辩程序，而不能对论文进行实质审查。如果让行政性的评定委员会实质审查论文，才是真真切切的对学术自由的侵蚀。

还有一个问题是，被答辩人可以告论文答辩委员会吗？我认为可以。理由是：

首先，论文答辩委员是一个依法成立的组织，虽然是临时性组织，但其在行使法定在考评权。这种考评权显然不是一个民事权利，不是私权利，而是一个公共性的教育机构行使的学术考评权。论文答辩委员会一方面是学术性的，它从事学术判断；另一方面，它还是一个考评组织，从事具有公共性的考评工作。如果它的评判和学位授予没有关系，和高等教育没有关系，只是学者间自由论坛性的评判，法院当然不会理会。而实际上，它的评判直接涉及到被评判人的法律利益——能否得到相应学位；它的评判是国立高等教育机构的考评行为，不是民间性的评论行为。这时，它就不再仅仅是“学术性的”，而是同时具有“行政性”——教育行政，具有双重性。在法律性质上，其与台湾的考试委员会性质等同。至于这个临时性组织解散以后发生诉讼的，由谁来代替它进行诉讼，则是行政诉讼法上另一个问题。按诉讼法基本原理，可以考虑由设立它的组织作为当事人。案件审理过程中，需要调查答辩事实的，答辩委员会成员可以作为证人到庭。限于篇幅，在此不作详论。

其次，作为一个法定的考评机构，法律为其设置有一系列的组织规则和行为规则。如果这个机构违背规则，滥用职权，即产生如何对其进行监督，如何处置其形成的错误决定问题。假如它的组成违背法律规定，未邀请校外专家参加；假如它擅自提高投票标准，将法定的三分之二以上通过改成五分之四以上通过；假如它违背自然公正原则，该回避的不回避，进行性别和种族歧视，或者考虑不相关的因素；假如它在没有阅读被答辩人的论文，也未听取被答辩人的答辩，甚至未与被答辩人见面就形成决定。在这些情况下，如果法院不能为被答辩人提供救济，国家法律就难以得到准确的执行。

最后，既然答辩委员会是按照法定的规则进行考评，其行使职权的过程，也就是执法的过程，如果法律不明，双方——答辩委员会与被答辩人——产生争议，就涉及到法律的解释，而最终地解释法律永远是法院的职权。如果允许法院外的机构最终地解释法律，法律的统一执行无异于痴人说梦。原因在于，不同的机构对法律会有不同的理解，如果每个机构都有独立的、最终的法律解释权，法律就会四分五裂。也许，上午的一个答辩委员会认为，法律规定的“三分之二以上通过”不包括本数，而下午的另一个委员会认为，包括本数。这样，你的论文能否通过，除了看水平，还要看运气。丹宁曾在判决中声明过类似的立场：“公民在法律问题上的权力（如果）要取决于由哪位法官审案，或者取决于向哪一个法庭申诉，这是令人不能容忍的。正确的行事方法是这样裁定：任何法庭或裁判所均无权在与案件判决有关的法律上犯错误。倘若它犯有这类错误，那么它即是越权，可用调卷令纠正它的错误。” 丹宁的判词虽然是针对法院的裁判机构，但我以为，对其它行使公共职权的法律机构同样适用。法律统一执行的要义在于法律解释的统一，而法律解释统一的要义又在于解释机构的统一，这个统一的机构就是法院。如果不允许当事人起诉到法院，法院如何可能统一地解释法律？由最高法院统一颁布司法解释？而后者只是将就之计，非长久之策，限于论题所限，本文对此不予深究。

法院对于起诉答辩委员会的案件如何审理？答案还是程序审，法院只审查程序上答辩委员会组织、程序等，不涉及论文的实质判断。这样的审查，谁能说干涉了学术的自由？——可能干涉了答辩委员会滥用权力的自由。

四、能否判令学校颁发学位证书？

在刘燕文诉北京大学案和田永诉北京科技大学案件中，法院都是判令学校颁发毕业证书，同时，责令校学位评定委员会对论文重新进行评议。法院认为，按照现行教育法规，学生完成学业，成绩合格的，学校应当颁发毕业证，而要获得学位证，尚需论文被通过。刘燕文已经完成学业，成绩合格，已符合法律颁发毕业证的条件，故此，判令学校颁发毕业证书。至于学位证，由于校学位评定委员会审议没有通过，所以，法院无法判令学校颁发证书，只能判令校学位评定委员会对刘的论文重新评议。法院这一判决对吗？我以为，也错了。在这种情况下，法院可以直接判令学校颁发博士学位证。下面是我的分析：

我们来看《中华人民共和国学位条例》第10条。该条是这样的：“学位论文答辩委员会负责审查硕士和博士学位论文、组织答辩，就是否授予硕士学位或博士学位作出决议。决议以不记名投票方式，经全体成员三分之二以上通过，报学位评定委员会。学位评定委员会负责审查通过学士学位获得者的名单；负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。决定授予硕士学位或博士学位的名单，报国务院学位委员会备案。”

本条对论文答辩委员会和校学位评定委员会的职权进行了界定。按该条，答辩委员会负责审查学位论文，组织答辩，就是否授予学位作出“决议”，也就是说，对论文进行实质审查的权限以及是否授予学位的决定权限在于答辩委员会。答辩委员会作出的是“决议”，而不是建议。校学位评定委员会的权限是对“论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。”笔者查阅了学位条例和其它相关的法律文件，找不到任何学位评定委员会可以实质审查论文的条款。细细地阅读，我们会发现，校学位评定委员会的职权是审议论文答辩委员会的“决议”，而不是“论文”！换句话来说就是，校学位评定委员会审议的“标的”是答辩委员会的决议而不是论文。它有权决定是否“批准”论文答辩委员会的决议，而无权决定是否“批准”论文。从法条所用的词汇，我们也可以明白这个道理。“批准”是行政管理上的一个习惯用词，并非学术判断上的习惯用词，对于博士论文，岂能批准或不批准？

既然校学位评定委员会对论文没有实质审查权，那么，它的权力是什么？它的权力正是我前文所说的“程序审查权”。即校学位评定委员会的职权是对论文答辩委员会的答辩程序进行审查。如果答辩委员会答辩程序明显违法或有失自然公正，校学位评定委员会有权不批准，让其重新评议。按照这样的分析，我们会得出一个惊人的结论，即法律本身并无错误，问题在于大家误读了法律。法律的规定实际上和我的分析一样！我认为，我的分析是正确的，而大家——学校、法院和苏力——都错了。在刘燕文一案的代理词中，我早已明确提出这一观点，可惜，无人解得，也无人理会。

让我们来继续分析。如果法律确实如我理解的那样，那么，在刘燕文的论文已经答辩通过，而校学位评定委员会就是不批准，法院有什么办法呢？我认为，这时，法院就应当对校学位评定委员会的决定进行具体审查——不是具体审查论文，而是具体审查不批准有无其它法定事实和理由。比如，被审议人有无其它不应得到学位的情况？在这种情况下，法院不仅可以审查校学位评定委员会的程序，而且有权具体审查评定委员会作出不批准决定的理由和依据。在校学位评定委员会没有依据和理由，拒绝决定授予学生学位的情况下，只要学生符合颁发学位证书条件的，法院可以并应当直接判令学校颁发学位证书。须知，校学位评定委员会是一个行政性委员会，其行为是行政行为。在相对人符合颁发学位证书的而行政机关拒绝颁发的情况下，法院有权——也有法律依据——判令行政机关颁发证书。颁发学位证书和颁发结婚证书一样，没有什么神秘的。符合结婚条件的，政府就应当颁发结婚证。符合颁发学位证书条件的，学校就应当颁发学位证。既然论文已经答辩通过，其它条件也都符合，法院为什么不能这么判决呢？这侵犯了学术自由了吗？我以为，没有。

五、一个令人生气的案例

再给大家说一个真实案件，——我自己代理的。看完这个案例之后，我相信大家在气愤之余，会认为我说得“真有道理”。案子这样的：

西南某著名医科大学的一位妇产科博士生——他是男人，各科成绩合格，无任何劣迹，论文也顺得通过了答辩委员会的答辩，但校学位评定委员会审议未通过。这个倒楣的人到处求解，就是没人告诉他真实的原因和理由。在得悉刘燕文一审胜诉后，原告千里迢迢，从四川找到我们。原告的母亲甚至跪在地上，求我们帮他“主持公道”。案件开庭审理后发现，被告提供的校学位评定委员会的投票竟然有涂改——明显的涂改；而且，校学位评定委员会形成的书面决议也有涂改——明显的涂改。我们在法庭上说了，涂改是无效的。被告好像同意了我们的看法。很快，这所高校的学位评定委员会在事隔五年之后，在诉讼期间，重新作出一个评议决定。这次的表决票数一点没有问题——一致不通过。由于是事隔五年后形成的决定，我们知道，这些评委在评定时，不会有机会阅读原告的论文——因为他们没有要求原告重新提供论文。而且，被告的本次会议记录反映，投票数大于实际到会人数。我们开始发问了：你们的这些评委们在评定之前，有没有看论文？被告的代理律师说，没有，法律没有要求评定委员们看论文！法官跟着问一句，那么，你们决定不通过原告的论文有什么理由？这位律师理直气壮地回答：法律没有要求我们提供理由，票数不够就是理由。我们又问道：怎么会投票数高于到会人数呢？这位律师的回答是：有些委员太忙，没到会，请别人代投的票——法律没有禁止代投票呀？

为什么校学位评定委员会要和我的当事人过不去？这个当事人私下告诉我，因为他的导师曾经否决了校学位评定委员会某委员的学生的论文，所以，他从中作梗。为什么北大和刘燕文过不去？刘燕文私下告诉我——也公开告诉过大家，因为他的导师否决过某学位评定委员会委员的学生的论文。事实为何会如此惊人地相似？

这就是事实，这就是所谓尊重学术自由所带来的事实。四川的案件到现在还在法院躺着呢，已经躺了四年！这个学校是谁？华西医科大学。这个法院是谁？成都武候区人民法院。

说一千，道一万，我想，我们要承认一个基本的道理，这就是，学术虽然需要自由，但当学术管理、考评发生的纠纷被起诉到法院，学术并不必然因此而丧失自由。法院不可以解决学术纠纷，但不代表法院不可以解决学术管理和考评纠纷，两者不是一回事。