许霆案上诉不能赢的几点理由

2008．4．10．报载：据央视消息，许霆正式向广东省高院提起上诉。许霆坚持认为自己的行为只是民事关系上的过失，而不是刑事犯罪，应该不构成盗窃罪，重审原判决定性错误，二审应作出无罪判决。此案在今年初被广东省高院以“事实不清证据不足”裁定发回重审。今年3月31号广州市中院重新组成合议庭审理，以盗窃金融机构罪，判处许霆有期徒刑5年，处罚金2万元，并追缴17万多元违法所得。

一. 一审处案依据

1.侵犯财产罪：刑法第264条 盗窃公私财物数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2.最高法院司法解释：个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”。个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。

3.从犯罪构成分析：犯罪客体——刑法保护的社会关系即公私财产；犯罪客观方面——有危害行为，不当为而为之。有危害结果的发生；犯罪主体——许霆系成年人；犯罪的主观方面——系故意。

4.重审量刑：刑法第62条 犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限定内判处刑罚。（因为一审判决曾引起社会极大反响）

5.法院前判依据：刑法第264条及司法解释。重审改判依据：刑法第264条加上刑法第62条。

二. 上诉的争议点

许霆上诉的理由：银行的ATM机有毛病，自动进行了人机对话（银行有过失）；没有事先的预谋，没有用暴力砸机器（属主观上的见财起意）；也曾想到要还款，事后其家人也想到要还款（愿承担侵权民事责任）。上诉依据： 民法通则第117条 侵占国家的、集体的或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。（属侵权民事责任，系民事违法非刑事犯罪）

三. 上诉不能赢的理由

1. 二审的结论，不会越出前审认定的范围。根据以上分析，许霆案既像民事违法，又像刑事犯罪，既有主观原因，又有客观事实，于是就有了站在哪一种立场上选择和适用法律的问题。一审判决认定是刑事犯罪，上诉理由则认为是民事违法，即要全部推翻一审结论，上诉难度太大。中国大陆现采用的是大陆法系的法典法，不是海洋法系的判例法。故多半只是引用现成的法典法条，而不大可能根据非典型判例，创制新法。

2.银行不可能输官司。银行是公有制的代表，公有财产神圣不可侵犯。故银行的失误，可以忽略不计，这从整个案件单方面追责即可看出。银行代表国家，现实是民告银行，等同民告官，那是难以告倒的。实际上，从法律的角度，银行是法人，与自然人一样，享有权利的同时，也承担着义务。但是，往往这个义务被忽略了。

3.在庭审程序上，没有民间陪审团。在法院的庭审过程中，今天我们也有了控辩式诉讼，也有形式上的“人民陪审员”，但总的还没有摆脱法官主审和由法庭单方面定案的程式。这让人想到英美等国的陪审团制度。设想如果法院在案件审理的过程中，法官的裁断能够加上由民间的代表、媒体、专家等相关人士组成的陪审团的意见，无疑，能使法律规范得以准确地适用，能使非典型的案件，在处置上更加公开、公平、公正。可惜，现在无法做到。当然，许霆案似也不能指望像当年美国的辛普森案那样咸鱼翻身了。

4.上诉结论已经预知。根据诉讼法，上诉取胜有三点：前审裁判依据的主要事实有误、适用法律不当、违反法定程序。根据前面的分析，撇开银行的责任，单就此案现结论：许霆取款事实存在，符合刑法侵犯财产罪的特征，审判程序上没有违法。据说，发回重审决定还经过了最高法院。那么，显而易见，此案似成铁案，要推翻太难！