四、BT下载侵权判定——以行为主体为视角

根据BT等P2P软件产生及使用的过程来看，行为主体主要有以下四类：1.P2P软件开发商。P2P软件开发商是开发用来进行文件交换的P2P软件的创作者，他们可以说是整个侵权过程的始作俑者，如Napster、KaZaA等。2.网络服务提供商（ISP）。它是指在互联网上提供及管理索引服务、P2P软件下载服务、用户登录及注册等与P2P文件共享有关的服务的网站运营商和主机服务提供者，如BT@china、verycd.com等。3.文件上传者。就像前面提到的陈乃明这一类人，他们把电影、音乐、游戏、书籍等文件制成“种子”，然后上传到网上供网友下载，不论其动机和目的是盈利还是非盈利的。4.文件下载者。他们和文件上传者共同构成P2P软件的最终用户，利用软件开发商提供的P2P软件进行下载。基于此，为了更系统的分析BT下载的侵权行为，我们可以从主体的角度切入，以之前提及的网络著作权侵权构成要件为参照对各个与P2P技术相关的行为作逐一判定。

（一）P2P软件开发商是否侵权？

如果只是开发软件，并没有投入使用，则并无侵犯他人权利的意图（事实上也没有对权利人造成任何侵害），所以是不构成侵权的。但如果投入使用了，则有可能构成侵权。例如，根据帮助侵权的定义及1984年美国Sony案确定的规则，[1]如果一种产品具有实质性的非侵权用途，即使产品提供者明知这种也可用于侵权活动，不能推定其为了帮助侵权而提供产品。如果软件开发商能证明其产品具有实质性的非侵权使用，则就无需承担侵权责任。倘若某款P2P软件除了可以用来交换文件之外，还可以用于即时通讯、交友等，则算具有实质性的非侵权用途，不能追究其帮助侵权的责任。

至于P2P软件开发商是否要承担替代侵权责任，根据美国1963年“夏皮罗”一案提出的判定替代侵权的两个标准：一是替代侵权者有能力和权利制止侵权活动，二是替代侵权者从直接侵权者的侵权行为中获得了直接经济利益。[2]所以，对于P2P软件开发商来说，其通过开发P2P软件供用户使用或转让，其用户的多寡（市场份额）即为决定软件价值大小的重要因素，可以说其从直接侵权者的侵权行为中获得了直接的经济利益（尽管这个利益不一定以金钱的形式体现）。但同时也得承认，软件交到最终用户手中之后，软件开发商实际上对最终用户的直接侵权是无能为力的，但是正如在Grokster一案中法院判决的那样：在对现有软件最终用户没有控制力的情况下，替代侵权理论不会给软件开发商增加这样的义务，即让P2P软件开发商通过升级或改变其让其开发的软件更少的为非法所用。[3]

此外，由于我国立法或司法解释对此并无专门规定，也无司法判例可循，所以我个人倾向认为，在没有确切证据证明P2P软件开发商在知悉侵权行为的情况下，对侵权行为进行诱导、指使或其他实质性的帮助，其纯粹的软件开发行为并不构成侵权。[4]

（二）网络服务提供商是否侵权？

网络服务提供商主要提供索引目录、P2P软件下载、用户登录及注册直接侵权等服务，由于P2P技术是点对点的传输，并且侵权文件也不在网络服务提供商的服务器上，所以首先不涉及直接侵权问题。那么，网络服务提供商是否构成间接侵权呢？

首先看是否构成帮助侵权。从该侵权形式要件上来说，网络服务提供商提供软件下载服务或用户注册和登录服务，其目的只是为了提供交流方便使用。最终用户是否侵权，网络服务提供商无从得知，也无力监控，所以在根本上没有提供实质性的帮助，对此，网络服务提供商不构成帮助侵权。而对于提供索引目录的网络服务提供商，由于它们将用户上传发布的索引放置于自己的页面，并分门别类，为P2P最终用户的下载提供了条件。以BT@china[5]为例，在这类网站上虽然没有侵权的作品，但是有用户发布的共享文件的目录索引，它自始自终都参与终端用户相互交流文件，从而处于控制、支配的地位。它们时常还在自己的网站上发布诸如“禁止大家发布有关政治、色情、病毒木马、赚钱、做广告的东西，以及恶意弹出窗口的影视文件，如有发现坚决封IP段，附带不能再连接任何联盟服务器发布的资源，下载后发现此类内容的请及时举报，有关政治、赚钱的东西也请大家不要下载，否则会自动被联盟服务器封禁，另外对于容量较小的内容请下载者尤其要慎重小心，多半是捆绑有病毒木马的恶意发布；对于媒体文件采用压缩格式发布的，多半需要解压密码，都是做广告骗人的。请大家合作！有问题或建议请到这里发帖”等声明，这更说明了其对用户的行为有控制和监督的能力，从而可以推定这些网站经营者知道或应当知道用户可能利用它这个平台在实施著作权侵权行为。因此，对那些提供索引目录服务的网络服务提供商我认为是构成帮助侵权的。

接着看替代侵权。尽管网络服务提供商可以通过提供P2P软件下载、提供用户注册和登录等服务来获得经济利益，但如前所述，由于它们无法就用户的直接侵权行为进行控制或采取措施，所以并不构成替代侵权。[6]

而作为提供目录索引服务的网络服务供应商，其网站用户点击率的大小直接决定其广告费等业务收入，而正是因为直接侵权行为的发生，才大大提高了其网站的点击率，所以该类网站经营者从网络终端用户直接侵权中获取了经济利益，符合替代侵权的要件。此外，该类网站经营者对用户的行为有控制和监控的能力，但是没有采取必要的限制措施，因此构成替代侵权。对此，我国司法实践也持相同观点。[7]在过错原则之下，当行为人没有履行法律、法规应预先设定相关义务时，即可推定其具有过错。无论BT交流的是软件作品、文字作品或是影视艺术作品，都属于文化产品的范畴。被交流的节目虽然并不通过网站进行，但在BT下载过程中，网站提供的种子链接功能不可或缺，因此网站提供的BT下载信息应当视为一种服务。[8]但这种服务不得“含有法律、行政法规禁止的其他内容”[9]或侵犯他人权利。在该类网站中，网络服务提供商为便于网民上传下载，建立了完善的分类和索引机制，网民可以根据需要将节目上传到相应栏目或从相应栏目中寻找下载目标。网站在应当知道其分类下的作品不存在合法来源的情况下，仍为网民上传、下载这些注定侵权的作品提供必要帮助，足以推定其具有主观过错。

（三）文件上传者是否侵权？

随着陈乃明的逮捕、定罪、判刑，文件上传者侵权确凿无疑。但问题是，当某人使用BT软件通过网络与其朋友分享一部作品时，是否构成侵权呢？

我认为，区别该行为是否属于合理使用关键在于行为人是否利用技术手段确保向特定人传输、分享作品，以作学习、研究、欣赏之用。像《信息网络传播权保护条例》就规定：“除法律法规另有规定的外，将他人的作品、表演、录音录像制品上载到网络服务器上，供公众成员获取、复制或者以其他方式进行使用，应当取得权利人许可，并支付报酬，否则将承担相应的民事甚至是刑事法律责任。”这里着重强调“公众”的概念，如果是特定的一个或几个，行为人用技术手段确保文件只向特定人群传播，并不当然构成侵权。

（四）文件下载者是否侵权？

文件下载者常常以“合理使用”作为免责事由，但事实上可行吗？根据美国Napster一案中确立的裁判意见：首先这些用户的行为属于“以货易货”形式的贸易，不属于私人性的使用，虽然最终用户并没有出售其存储的数字化音乐作品或影视作品，但是用户之间共享的行为节省了购买的费用，这种重复性地和剥削性地复制权利人的作品或者录音制品的行为仍然构成了商业性使用，不符合非营利的教育目的；其次最终用户完全复制了版权所有者的作品，而不是少部分或非实质性的复制行为；最后，用户通过互联网进行的这种复制行为，对享有版权作品的潜在市场或价值产生了非常恶劣的影响，使版权享有者的销售额大幅度下降，所以不构成版权法所规定的合理使用。[10]

根据我国《著作权法》第二十二条第一项规定：“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。”根据此条款，P2P软件最终用户的下载行为若为个人学习、研究或者欣赏的范围，属于合理使用。但是为了防止作品使用者滥用“合理使用”制度，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条对“合理使用”作了补充规定：“依照著作权法相关规定，使用可以不经过著作权人许可的已经发表的作品，不得影响作品的正常使用，也不得无故损害著作权人的合法利益。”[11]这个补充规定试图从“利益平衡”[12]来对“合理使用”作出必要的限制，使得它既能满足作品使用者的目的，又能确保著作权人的利益，但该规定所确立的标准过于抽象，不利于有着较强法条主义倾向的中国司法实践。